Binnen het softwarewereldje is het gebruikelijk dat de softwaremaker een overeenkomst met de eindgebruiker sluit. Dit is over komen waaien uit Amerika waar deze overeenkomsten EULA’s worden genoemd, wat staat voor “End User License Agreements”. De gebruikelijk weg die door softwaremakers bewandeld wordt, is om tijdens de installatie de inhoud van de EULA te laten zien en zonder een akkoord de vervolgstappen van de installatie te weigeren. De installatie wordt gestart op het moment dat de eindkoper de computer voor het eerst gebruikt.
In andere landen staat de rechtsgeldigheid van EULA’s ter discussie. En dus is het niet verwonderlijk dat Arnoud al een artikel over de rechtsgeldigheid van software-EULA’s heeft geschreven. In dat artikel wordt de EULA een Algemene Voorwaarden jasje aangemeten. Doorgaans is er spraken van één overeenkomst en dan geldt dat de meeste EULA’s vernietigd kunnen worden omdat ze aangeboden worden na de koop.
In een aantal EULA’s wordt echter gemeld dat het gaat om een nieuwe, tweede, overeenkomst die tot stand komt tussen de eind gebruiker en de software maker of de hardware fabrikant. De EULA’s kunnen dan niet vernietigd worden op grond dat ze na de koop zijn aangeboden, maar het probleem van de koper is er niet minder om. De koper mag de software niet gebruiken en de verkoper zal de software niet terugnemen omdat de verzegeling op de CD verbroken is. Dit is aanleiding om te onderzoeken of die tweede overeenkomst wel geldig is.
De wetgever heeft niet alleen eisen gesteld aan de toepasbaarheid van algemene voorwaarden, maar ook eisen gesteld aan de totstandkoming van overeenkomsten. Het hangt van de artikelen 3:33 en 3:35 BW af of er een geldige overeenkomst is gesloten. Als de koper zich op de eerste beroept dan kan de fabrikant dat te niet proberen te doen door een beroep op het laatste artikel te doen.
Een rechtshandeling vereist een op een rechtsgevolg gerichte wil die zich door een verklaring heeft geopenbaard. (art. 3:33 BW)
Het is niet voor niets dat een overeenkomst ook wel eens een wilsovereenkomst wordt genoemd. Wie een overeenkomst sluit, moet dit wel uit eigen vrije wil doen. De koper kan aanvoeren dat hij deze overeenkomsteigenlijk niet had willen sluiten, maar daar toe gedwongen wordt gezien het alternatief. Dus zal menigeen iets te haastig concluderen dat er geen overeenkomst tot stand is gekomen. De softwaremaker heeft echter nog een ontsnappingsartikel:
Tegen hem die eens anders verklaring of gedraging, overeenkomstig de zin die hij daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht toekennen, heeft opgevat als een door die ander tot hem gerichte verklaring van een bepaalde strekking, kan geen beroep worden gedaan op het ontbreken van een met deze verklaring overeenstemmende wil. (art 3:35 BW)
De wetgever is een ambtenaar dus dit artikel is een beetje lastig te lezen. Het artikel komt hier op neer dat wanneer iemands verklaring of gedraging redelijkerwijs mocht worden opgevat als zijnde gedaan met de wil om rechtsgevolg te hebben, de andere partij geen beroep meer kan doen op het ontbreken van die wil. Wie “ja” knikt op een veiling, zit daaraan vast ook al bedoelde hij “nee” te schudden. De overeenkomst is in die gevallen dan toch tot stand gekomen.
Nu de softwaremaker de hoofdschuldige is aan de ontstane omstandigheden kan hij geen beroep doen op dit artikel. De softwaremaker had behoren te weten dat hij de koper op deze manier in een onmogelijke positie dwingt. Bovendien mocht de koper er van uitgaan dat de softwaremaker reeds zijn toestemming voor gebruik had verstrekt op grond van dit zelfde artikel. Dit argument kan onderbouwd worden met artikel 45j van de Auteurswet.
Tenzij anders is overeengekomen, wordt niet als inbreuk op het auteursrecht op een werk als bedoeld in artikel 10, eerste lid, onder 12, beschouwd de verveelvoudiging, vervaardigd door de rechtmatige verkrijger van een exemplaar van eerder genoemd werk, die noodzakelijk is voor het met dat werk beoogde gebruik. De verveelvoudiging, als bedoeld in de eerste zin, die geschiedt in het kader van het laden, het in beeld brengen of het verbeteren van fouten, kan niet bij overeenkomst worden verboden.
Wie nu denkt dat de waarde van EULA gelijk is aan de waarde van oud papier heeft het mis. In een Italiaanse zaak oordeelde de rechter oordeelde dat HP de aankoopprijs van de voor-geïnstalleerde software moest vergoeden aan de koper. In de EULA stond namelijk dat dit een overeenkomst betrof tussen de fabrikant en de gebruiker van de software. En dat als hij deze overeenkomst niet wenste te sluiten recht had op zijn geld terug. En ook naar Nederlandsrecht mag de eind gebruiker conform art. 3:35 BW daar redelijkerwijs van uitgaan: dan had de fabrikant dit product maar niet zo moeten verkopen!
Update:
Een beroep op art. 3:33 BW zal niet slagen, maar in plaats daarvan heeft een beroep op art. 3:44 lid 1 BW, dat misbruik van omstandigheden tegen gaat, wel kans van slagen.
