Regelen, dwingen en alles daar tussen in

De doorsnee consument heeft doorgaans een verkeerde opvatting over de rechten en plichten van de tegenpartij en zichzelf. Grofweg zijn er twee groepen consumenten. De eerste groep consumenten neemt klakkeloos aan dat ze aan alles gebonden is wat de wederpartij opgenomen heeft in de algemene voorwaarden. En daarbij maakt het niet uit hoe onredelijk de wederpartij is. De tweede groep consumenten weet wel beter, maar zij hebben weer de opvatting dat de wederpartij aan iedere wetsartikel gebonden is, oftewel daar nooit vanaf mag wijken. Om duidelijk te maken dat dit niet zo is, heb ik deze keer een stukje geschreven over het verschil tussen regelend en dwingend recht.

Nederland kent een contractuele vrijheid voor haar burgers. Dat houd in dat partijen de vrijheid hebben om zelf te bepalen met wie en onder welke voorwaarden ze handelen. Als partijen over een bepaald onderwerp geen voorwaarden hebben afgesproken dan gelden de wettelijke bepalingen, die als geheel regelend recht genoemd worden. De contractuele vrijheid wordt begrensd door het half-dwingend recht en het dwingend recht en zo wordt misbruik van onderhandelingspositie tegengegaan. Dwingend recht wil zeggen die wettelijke bepalingen waar nooit van afgeweken mag worden, terwijl bepalingen waar enkel onder bepaalde voorwaarden van mag worden afgeweken bekend staan als half-dwingend.

Consumentenrecht
Voor het burgerlijk wetboek geldt dat wetsartikelen onder regelend recht vallen tenzij is aangegeven dat er niet of slechts onder bepaalde voorwaarden van mag worden afgeweken. Een voorbeeld:

Noch van de artikelen 231-244, noch van de bepalingen van de in artikel 239 lid 1 bedoelde algemene maatregelen van bestuur kan worden afgeweken. De bevoegdheid om een beding krachtens deze afdeling door een buitengerechtelijke verklaring te vernietigen, kan niet worden uitgesloten.

Dit artikel komen we tegen in boek 6 van het Burgerlijk Wetboek onder artikelnummer 246. Het is een voorbeeld van dwingend recht omdat dit artikel er voor zorgt dat er onder geen enkele voorwaarde mag worden afgeweken van de artikels alsmede de algemene maatregelen van bestuur waar naar verwezen wordt. Een voorbeeld van half-dwingend recht komen we tegen in artikel 6 van boek 7; de eerste twee leden vermelden:

1. Bij een consumentenkoop kan van de afdelingen 1-7 van deze titel niet ten nadele van de koper worden afgeweken en kunnen de rechten en vorderingen die de wet aan de koper ter zake van een tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen van de verkoper toekent, niet worden beperkt of uitgesloten.
2. Lid 1 is niet van toepassing op de artikelen 11, 12, 13, 26 en 35, doch bedingen in algemene voorwaarden waarbij ten nadele van de koper wordt afgeweken van die artikelen, worden als onredelijk bezwarend aangemerkt.

In die gevallen waar de consument een product koopt bij een bedrijf mag er niet van dit deel van de wet worden afgeweken, tenzij dit in het voordeel van de consument is of, in het geval van vijf van deze uitzonderingen, dit in de overeenkomst gebeurt.

De vijf uitzonderingen regelen dat de verkoper:

• verantwoordelijk is voor het product totdat dit bij u is bezorgd,
• de kosten van het transport moet betalen,
• wanneer kosten voor het transport of andere werkzaamheden in rekening mogen worden gebracht,
• welk deel van de aankoopprijs als voorschot mag vragen en
• of hij zomaar de aankoopprijs mag verhogen.

Deze regels hebben enige overlap met het dwingend recht omtrent de algemene voorwaarden. Zo staat het verhogen van de prijs binnen drie maanden op de zwarte lijst onder nummer i. Voor de volledigheid meld ik dat er voor de wet koop op afstand aanvullende regels gelden en deze vallen onder half-dwingend recht vanwege artikel 7:46j BW.

Naast het regelen van (half-)dwingend recht in een apart wetsartikel, komen we ook situaties tegen waarin dit gedaan wordt in het betreffende wetsartikel zelf. In dit geval wordt dat in een apart lid geregeld, zoals we dat o.a. kennen van het regresrecht dat winkeliers beschermt, of in de tekst zelf van een bepaling.

Arbeidsrecht
Het arbeidsrecht kent de grootste variantie op dit gebeid. Het kent ook driekwart- en tweederde dwingend recht. Hiervan mag wel worden afgeweken maar alleen als dit door een groep wordt gedaan. Van driekwart dwingend recht mag alleen worden afgeweken indien dit in een collectieve arbeidsovereenkomst of door een daarvoor bevoegd bestuursorgaan. Van tweederde dwingend recht mag worden afgeweken door middel van afspraken met de ondernemingsraad of de medezeggenschapsraad. Zoals je vast geraden had geeft de breuk aan hoe sterk dit recht wordt geacht. Als een afwijking van een tweederde dwingend recht strijdig is met driekwart dwingend recht, dan prevaleert de laatste.

Zo kunnen werkgever en werknemers collectief dwingend regelen dat er niet mag afgeweken worden van de afspraken die collectief tot stand zijn gekomen. De wet op Collectieve Arbeidsovereenkomst maakt dit mogelijk middels artikel 12 dat het volgende omvat:

1. Elk beding tusschen een werkgever en een werknemer, strijdig met eene collectieve arbeidsovereenkomst door welke zij beiden gebonden zijn, is nietig; in plaats van zoodanig beding gelden de bepalingen der collectieve arbeidsovereenkomst. (sic.)
2. De nietigheid kan steeds worden ingeroepen door elk der partijen bij de collectieve arbeidsovereenkomst.

Tot slot nog een voorbeeld waar het dwingende karakter blijkt uit de tekst van de bepaling zelf. Hiervoor kunnen we kijken naar art 7:613 BW:

De werkgever kan slechts een beroep doen op een schriftelijk beding dat hem de bevoegdheid geeft een in de arbeidsovereenkomst voorkomende arbeidsvoorwaarde te wijzigen, indien hij bij de wijziging een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer dat door de wijziging zou worden geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken.

Dit moet wel onder dwingend recht vallen, want anders zou je met een beding in de algemene voorwaarden hier heel gemakkelijk van afwijken. Je neemt dan simpel weg als voorwaarde op dat je er van af mag wijken en wijkt daarna er direct vanaf.